第7768章市人大常委会办公室抓实“六个一”助力马家田村乡村振兴

　

【注释】 *本文系中国政法大学法学院教授舒国滢(文中简称舒)接受铭达律师事务所律师贾广芳(文中简称贾)的学术访谈实录。

[73]参见王国龙：《论道德权利诉求中的司法克制主义——以浙江温岭虐童事件为分析背景》，《西部法学评论》2014年第3期，第23页。[111]私力因素可以减轻法律控制的负担并降低法律控制的成本，正因为如此，在有良好自治传统的社会中，国家强制力可以降到最低限度。

[46] 没有道德滋养，法治文化就缺乏源头活水，法律实施就缺乏坚实社会基础。[19]参见沈宗灵:《法理学》，北京大学出版社2000年版,第457页。[19] 二分法将法律实施划分为法的适用和法的遵守两个部分，[20]其实质是在三分法基础上的进一步归并。就司法的层面而言，注重人文关怀有利于兼顾情理，弥合法律效果和社会效果的冲突。参见注[9]，刘瀚文，第12-17页。

[63]有研究将法律的漏洞划分为自始漏洞与嗣后漏洞、（法律）部门漏洞与部门间漏洞、概念漏洞与规范漏洞、单一漏洞或多个漏洞与漏洞群、冲突漏洞等多种类型。在实施主体的裁量权范围之内，选择最小侵害的手段。4.罗豪才教授软法理论的影响何在？ 罗豪才教授无疑是开创国内软法研究新格局的第一人。

无论哪种结果，罗豪才、宋功德合著的《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》(载《中国法学》2006年第2期)被引450次，高居榜首。公共治理理论在国内兴起于本世纪初。他提到，软法具有法规范的共性特征之一，即其实施要诉诸外部的公共权力，而道德规范则主要依靠内心谴责。[10]参见罗豪才：《行政法平衡理论讲演录》，载罗豪才等：《行政法平衡理论讲演录》，北京大学出版社2011年版，第5页。

然而，毫无疑问，平衡论是最受关注、最具影响力的行政法理论流派。[18]这样的法规范体系显然是可以为那些不能由国家强制实施的规范留出空间的。

因此，罗豪才教授推己及人，相信这个文化基因是中华民族的，是绝大多数中国人所继承的，与现代法治精神相结合，可以更好地用于处理政府与人民之间的关系。为此，它反思了法定义的国家主义传统，并创造性地提出软法硬法混合治理理论，这是超越行政法、超越平衡论、超越当代所有中国法律人眼光的最具启迪性和挑战性的学说。[24]2018年4月15日，在北大法宝?法律法规?中央法规数据库中，以全文：公共治理搜索，所得结果为25篇，以全文：社会治理搜索，所得结果为423篇。[5]这样的争论在今天看来似乎并没有那么重要，2014年《行政诉讼法》修改将1条中的维护两字删除，并不意味着法院只会一味严格监督，而不尊重行政机关。

1949年以后至70年代末，行政法学可谓断裂。中央层面的文件，2010年7月8日中共中央、国务院发布的《国家中长期教育改革和发展规划纲要》(2010-2020年)是第一份出现公共治理一词的重要文件，其中提到完善教育中介组织的准入、资助、监管和行业自律制度。第二，软法与道德规范等有区别又有联系。而他不仅留下作为后人进一步研究基础的著述，更是如走出柏拉图洞穴的第一人，开启了当代公共治理背景下一个崭新而炫目的法律观、一个法学界不能也不应回避的软法和硬法混合治理命题。

公共治理模式的基本特征被归结为公共性、适应性、效能性、法治性、回应性、公平性等，而最显著特征是所有公共关系主体都是治理主体，不仅包括各类公共权力主体，还包括诸如企业、社会组织以及公民个人等主体。其次，二者的背景范式不同。

因此，在分析当代中国法学理论中国家主义法律观的成因、批评其已经落伍于现实需要之后，他主张中国法学要对中国当下的法治实践作出积极回应，……循序渐进地弱化中国法上的国家管理主义情结，推动中国法从管理法向平衡法转变，以顺应从国家管理向公共治理转变的现实需要。(2)国家机关依法创制的诸如纲要、指南、标准、规划、裁量基准、办法等规范性文件。

其中部分主体(如企业)对公共事务(如网络个人隐私保护)的管理，已不是公共行政范式以及行政法所能覆盖。它可为我们安排合理的学科体系，采用更科学的研究方法界定学科的基本要领和范畴，防止学理研究过程中的失误与漏洞，避免不必要的资源浪费，保证行政法学遵循客观规律和法学的一般原理健康发展。否则，不仅会让软法理论自有的价值不能充分地大放异彩，而且反过来会冲淡平衡论原有的价值，会有让平衡变成什么都装、什么都不是的范畴的危险。[22]根据中国知网的记录，篇名中出现公共治理概念的论文最早发表于2001年，也就只有2篇，2002年、2003年的发表量为2篇和8篇，2004年陡增为25篇。更难得的是，他对由此出现的学术竞争和繁荣感到十分高兴，这应该也是他提倡行政法学理论基础研究的初衷所在。而软法理论的贡献则在于反思国家管理范式、接受公共治理范式，反思和修正国家—控制法范式下传统的法定义，提出划分硬法和软法的标准，主张与公共治理相适应的兼具软法和硬法的混合法体系，等等。

他曾经提到：很多学者从不同角度、层面对行政法学的一些理论与实践问题，诸如行政法的基本原则、行政行为、行政程序、具体行政行为的司法审查等等，进行了较为深入的研究。也有学者称平衡是法律的基本精神之一，平衡论不能体现行政法的特色，这是平衡论没有立场的另一个表现

以礼法与政法为主题的研究文献18条。二、现代中国法的结构与哲学 同样，从法文化类型的视角可以说，现代中国法是政法文化，亦即政法传统，但就此文化或传统的结构来看，则又可以说其是政法结构。

我们知道，政教是传统中国政治文化的统称，亦可称之为大法，[4]法律自然包含在其中。这个道实际上就是中国人共通的一阴一阳之道，亦就是我们今天所说的辩证法。

所以，如果要从哲学方法论上来认识传统中国理气统一的有机世界观与唯物论的世界观（反映到法律上即是道德原则与功利原则的协调统一），虽有艰难之处，但并不意味着未来两者没有对接协调的可能性。[51]最新的研究已提出，基于生物学的思考范式将取代基于机械原理的思考范式。这不仅与唯物世界观一致，而且还可以说是中国之所以能够接受唯物世界观的思想背景和哲学基础，甚至还是未来两者（反映到法律上即是功利与道德两大原则）协调统一的可能性所在。[39]参见《汉书•刑法志》、《魏书•刑法志》以及《唐律疏议•名例》的开头部分。

前者是传统中国哲学中的一个重要范畴，用以表达世界万物的原理，亦即本文第一部分所说的，道是事物的存在形式，德是事物的存在依据，道与德共同构成事物的统一性。[50]例如，杰弗里•克鲁格说：科学家对行为的研究越深入，我们越难以自负地认为自己是地球上独一无二的智慧生物。

[35]在哲学上，理属于精神范畴，气属于物质范畴，所以，理气统一的世界观实际就是精神与物质统一的世界观。[28]而现代中国政法结构中的政与法及其哲学则交织着古今中外的冲突，亦即还没有达到同构共理、相互贯通的矛盾系统。

[44]这个道即是万物有阴有阳、亦阴亦阳、阳中有阴、阴中有阳、阴阳变化不一而足，这是事物存在、发展、变化的法则，所以，若要认识事物、解决问题，就只能具体问题具体分析，亦即实事求是（这可以说是中国之所以能够接受唯物世界观的认识论基础）。参见杰弗里•克鲁格：《是什么让我们遵守道德》，《参考消息》2007年12月3日，第7版。

君子上下数千年之间，观其教化之昏明，与夫刑罚之中不中，而盛衰治乱之故，綦可覩矣。笔者以为，在未来中国法的发展中，上述两者确有协调统一的可能性，但亦有艰难困苦的课题有待克服。由此，我们是否可以把上述《决定》中提出的公平而不是平等，亦即机会和规则公平而不是事实平等的这种法治观，看成是两种世界观在认识论上具有对接协调的可能性的一种体现呢？ 另外，站在今天的立场上看，我们在寻求唯物世界观与中国传统的理气统一的世界观（反映到法律上即为功利与道德这两大原则）的对接协调时，要清醒地认识到，世界正在发生着变化，功利主义的弊端愈加暴露，[49]所以，从最深层次的人的哲学上来说，这两者的不同与协调，已是我们当下法治建设和学科发展中所面临的重大问题。乐循理即乐与天地之性理相通，乐与天地之性理相通就是要天人合一，天人合一即是君子，君子即是有道德的人。

这种公平的而非绝对平等的法治观就可以说是唯物世界观与中国传统的理气统一世界观相对接协调的体现。传统中国法的结构是礼法结构，其哲学是道德哲学，其背后的世界观是道或者说是阴阳统一的世界观。

道与德的有机结合，构成了既生机勃勃又井然有序的完美世界，亦即和谐世界或者说生而有序的和谐世界。《清史稿》是传统中国的最后一部正史，编者的观点比较保守。

参见（宋）周敦颐：《周子通书》，上海古籍出版社2000年版，第48页。由此，从已知的学理出发，上述两种世界观若要达成协调，其所面临的真正难题或者说要解决的问题就是：世界到底是物质的，还是精神的，亦或是物质与精神相统一的？在物质与精神的统一中，是物质第一性还是精神第一性？笔者的初步思考和回答是：自然世界是物质的，而人类世界是物质与精神相统一的。

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